Silvia Gutiérrez Prieto

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Diferencias entre custodias

Publicado el: 18/05/2017
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Custodia Legal: La patria potestad ¿Quién debe tomar decisiones sobre mis hijos?

Para entender qué es la guardia y custodia, hemos de conocer la diferencia con la patria potestad: Responsabilidad legal de la toma de decisiones relativas al niño/a (educación, salud, formación religiosa, etc.). Se trata del compendio de deberes y derechos que los padres han de tener sobre los hijos menores y no emancipados.

En definitiva se trata de ejercer la paternidad, con todo cuanto ello conlleva, con el fin de que los hijos estén bien guardados, protegidos y atendidos en todos los aspectos.

Por norma general, la patria potestad se concede a ambos padres y sólo se pierde por:

  • Fallecimiento de uno o ambos progenitores
  • Cuando el hijo adquiere la mayoría de edad o cuando, aun siendo menor, es declarado como emancipado
  • Por ser dados en adopción a otras personas
  • Por sentencia judicial

En casos muy puntuales, la patria potestad suele ser compartida por ambos progenitores. No obstante, es el tema de la custodia de los hijos lo que puede suscitar más problemas.

Puede solicitarse en la propuesta del convenio regulador (ante un divorcio amistoso) o cuando ambos lleguen a dicho acuerdo en el transcurso de un divorcio contencioso.

 

Custodia física: La guardia y custodia ¿Con quién viven mis hijos?

La guardia y custodia, en su sentido más estricto, es en realidad el derecho a convivir con el hijo físicamente. Remite a con quien viven los menores y, por tanto, quien los cuida y los supervisa en la práctica. Este concepto también se puede conocer como “custodia residencial”.

De modo tradicional, la guardia y custodia venía concediéndose mayoritariamente a la madre. Sin embargo, en los últimos niños y alegando un mayor beneficio para los hijos, se va imponiendo la ostentación de la guardia y custodia compartida.

Básicamente estos son los tipos de guardia y custodia que existen:

  1. Monoparental, concedida a uno solo de los padres (tradicionalmente a la madre)
  2. Compartida, en la que ambos padres poseen el derecho a convivir con sus hijos
  3. Partida, cuando la custodia de unos hijos recae sobre un padre y la de otros hijos sobre el otro padre.
  • La custodia monoparental

Como ya hemos dejado claro, la custodia monoparental es la que recae sobre uno solo de los progenitores, teniendo el otro derecho a que se estipule un régimen de visitas para que pueda pasar tiempo con sus hijos. Igualmente también se le concederá, por norma general, el derecho a convivir con sus hijos durante fines de semanas alternos y también durante cierta parte de los periodos vacacionales.

La persona que ejerce la custodia monoparental será la encargada de velar y decidir sobre las cuestiones cotidianas y diarias de los hijos (llevarlos al colegio, vestirles, alimentarlos, procurarles asistencia médica y cobijo)La custodia compartida

  • La custodia compartida

Desde hace unos años, aunque lentamente, se va imponiendo la concesión de la custodia compartida. En este caso, ambos progenitores comparten el derecho a convivir con sus hijos. Lo harán de modo alterno por periodos de tiempo que estipulará el juez y que puede ser por semanas, meses, incluso años.

Durante ese tiempo, el progenitor al que no le toca el momento de custodia, también tendrá derecho a su régimen de visitas. El padre que convive en cada momento será el encargado de decidir sobre las cuestiones cotidianas de los pequeños.

En cualquier caso, será también la autoridad judicial quien decidirá si los hijos rotarán de vivienda o si serán los padres quienes se trasladarán, alternativamente, al que sea declarado domicilio familiar.

Si bien no existe ninguna disposición legal que establezca plazos y períodos de tiempo que el niño debe pasar con cada progenitor o una regulación sobre el uso de la vivienda, el juez va a determinar qué carácter tendrá y cómo se llevará a cabo esa custodia compartida que, en contra de la custodia monoparental, brinda a los dos padres la convivencia con los menores.

Existen diferentes modalidades de custodia conjunta en función de la cantidad de tiempo que hijos e hijas pasen con cada una de las partes o en base al destino que se establezca para la residencia familiar:

  1. Conjunta: Ambos progenitores mantienen todos sus derechos y obligaciones íntegras e inalteradas, como si estuviésemos tratando de una familia que convive bajo el mismo techo, aunque eso no quiere decir que los excónyuges deban vivir en la misma casa. El juez decidirá si el menor o menores deben rotar de domicilio, residiendo en casa del progenitor con el que le toque convivir en cada momento, o si por el contrario los menores permanecen en la vivienda habitual y deben ser sus padres quienes alternen su residencia en ese domicilio durante el periodo en que les toca custodiar a los hijos. Aunque ambos padres o madres conservan todas sus responsabilidades legales y derechos decisorios sobre sus hijos, la toma de decisiones sobre la rutina diaria corre a cargo del progenitor con el que en ese momento vivan los menores.
  2. Alterna: El juez establece periodos muy concretos para que los menores vivan con cada uno de sus progenitores. Así, la convivencia del niño puede ser concedida a cada padre o madre por semanas, meses, semestres, años alternos, etc. Durante el tiempo en que los hijos residan con el progenitor que legalmente ostenta la custodia en ese momento, todas las decisiones correrán a cargo exclusivamente de él. El otro progenitor tiene derecho a que el juez establezca un régimen de visitas para que pueda disfrutar de sus hijos. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.
  • Custodia partida

El factor que distingue a la custodia partida es que se concede la custodia de uno o más de los hijos/as a una de las partes y los restantes hijos/as a la otra.

En general este tipo de custodia no se concede a no ser que haya razones importantes para ello, entre las que se podrían citar una historia previa de separación; una relación fraternal destructiva; una toma de partido o posicionamiento irreductible que aconsejen la separación de los hermanos o hermanas; la imposibilidad, ya sea material o de otro tipo, de una de las partes de hacerse cargo de la totalidad de los hijos/as, etc.

 

Antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. También podrá pedir el informe de especialistas.

Estos informes no tienen carácter vinculante y deberán ser valorados por el Juez en el marco del propio proceso como una prueba más. Aunque en la práctica se convierten en cuasi-vinculantes y vienen a ser determinantes en la resolución de casos de custodia compartida y custodia monoparental.

Las valoraciones de los peritos sobre la vida afectiva, emocional o económica de las personas tendrán gran incidencia en la resolución judicial, en la medida en que las Sentencias recojan la opinión de los peritos.

No obstante, el régimen de atribución de la guarda y custodia es algo que solo puede ser decido por el Juez. La finalidad de este dictamen será proporcionar al Juez elementos de hecho que le ayuden a determinar con mayor adecuación a la realidad sus pronunciamientos relativos a los menores.

 

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